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El proceso de adopción en la legislación española - I

Introducción

La Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó, en el año 1959, la Convención sobre los Derechos del Niño. Este tratado sin precedentes, que ya ha sido ratificado por todos los países del mundo con dos excepciones, explica los derechos de todos los niños a la salud, la educación, condiciones de vida adecuadas, el esparcimiento y el juego, la protección de la pobreza, la libre expresión de sus opiniones… y mucho más. Esos son derechos de los que deberían disfrutar todos los niños. La adopción es una medida de protección al niño y al adolescente por la cual, bajo la vigilancia del Estado se establece de manera irrevocable la relación paterno – filial entre personas que no la tiene por naturaleza.

España ha sido uno de los primeros paises en ratificar la Convención sobre los Derechos del Niño, en diciembre de 1990. Así mismo, los tratados internacionales de protección de los niños y niñas están reconocidos por la Constitución Española. Por lo tanto, la Convención forma parte de las leyes de nuestro país. La Convención ha supuesto grandes cambios en otras leyes sobre infancia en nuestro país, un ejemplo es la Ley de Protección Jurídica del Menor de 1996 que regula la protección de los niños y niñas maltratados o desatendidos y modifica el Código Civil, primando el interés superior de cada niño o niña sobre otras consideraciones.

En definitiva, antes de continuar con el desarrollo de este artículo, me gustaría dejar sentada una premisa que rige, de modo indiscutible, cuando se trata de analizar el marco jurídico-social de las adopciones. No está reconocido ni debe estár reconocido en ninguna legislación el derecho de adopción de los adoptantes. La adopción es una figura jurídica cuya finalidad es, esencialmente, la de proteger los derechos de los menores de edad, cuyo interés debe primar por encima de cualquier otra consideración. En base a esta premisa, en lineas generales, sí podemos afirmar, con rotundidad, que la generalidad de las legislaciones de los distintos países reconocen un derecho del menor a ser adoptado.

En otro orden de cosas, debemos señalar que la adopción de niños en España es un proceso arduo y muy lento que, de media, suele durar entre nueve y diez años. La escasez de niños para adoptar y la dificultad añadida a la resolución de este proceso, han supuesto que en Espàña cobre especial importancia la adopción internacional. De hecho, con datos del año 2006, España era el primer país de la Unión Europea y el segundo del mundo (por detrás de Estados Unidos) donde más adopciones de niños extranjeros se realizaban. No obstante, conviene matizar, que en los últimos dos años se ha producido un cambio de tendencia en esta dinámica, habiéndose producido un considerable descenso en el número de solicitudes de adopciones internacionales (en la CCAA de Catalunya, cerca de un cuarenta por ciento respecto al año 2006 y de un 18 por ciento repecto al año 2007), como consencuencia de las restricciones a la adopción impuestas por China y el cierre que se vivió en Rusia entre finales del 2006 y finales del 2007, cuando no se renovó la acreditación a las entidades que gestionaban las adopciones.

Vamos a dedicar este artículo y los sucesivos a conocer un poco más los aspectos básicos de la adopción nacional e internacional. Para ello, el presente lo dedicaremos a profundizar en los aspectos legales básicos de la adopción nacional y en los siguientes a asomarnos a los distintos procedimientos de adopción que existen en las legislaciones de los paises de China y Rusia.


El proceso de adopción en España


1. Evolución histórico-legal y situación actual

Hasta la época de la codificación la importancia social de la adopción padeció un continuo proceso de deterioro. No obstante, durante el Derecho de Justiano, la adopción sólo desplegada todos sus efectos si el adoptante era un ascendiente del adoptado y, en cualquier otro caso, limitaba sus efectos a aspectos puramente sucesorios.

Con el proceso codificador la adopción encontró serias resistencias para incorporar su regulación a los textos articulados, por considerarse una institución no requerida por la sociedad. Sin embargo, la insistencia del Consejo de Estado Francés logró su incorporación al texto del Code Napoleónico y por ende, al texto definitivo del Código Civil Español, el cual configuraba la adopción privándola de los efectos que, hoy, son comunmente aceptados. Así en la redacción originaria del Código la adopción no determinaba la ruptura de las relaciones del adoptado con su familia ni le atribuía derechos sucesorios respecto del adoptante ni se producía la transmisión de los apellidos del adoptante, salvo pacto en contrario. Por otra parte, se establecía una edad elevadísima para adoptar, cuarenta y cinco añosy se le prohibía a quién ya tuviera hijos o descedientes legítimos.

A partir de los años cuarenta, los movimientosde reforma legislativa en materia de adopción tienden a la ideade reforzar los vínculos entre el adoptante y el adoptado, ampliando los efectos de la adopción hasta conseguir la plena equiparación entre la filiación consanguinea y adoptiva.

La evolución jurídica de la adopción en España ha venido instrumentalizándose en diferentes normas legales. La primera fue la Ley de 24 de abril de 1958 que modificó la redacción originaria del Código Civil para establecer la distinción entre adopción plena y menos plena, reforzando la eventualidad de que se pactarán derechos sucesorios en la escritura de adopción. Doce años después se aprobó la ley de 4 de julio de 1970 que introndujó los requisitos para adoptar, estableciendo las categorias de adopción simple y plena, facilitando, enormemente, los procesos de adopción. La ley de 13 de mayo de 1981 (y, en cierta medida, la ley 30/1981, de 7 de julio) se limitó a modificar algunas cuestiones derivadas de la nueva concepción del Derecho de Familia, debido, fundamentalmente, a la aprobación de la Constitución Española de 1978, sin cambiar ningún aspecto de la regulación anterior.

A partir de la entrada en vigor de la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, es cuando en España se produce una cambio radical en la concepción de la institución jurídica de la adopción, ya que la ley proclama dos principios fundamentales: la configuración de la adopción como un elemento de plena integración familiar y el interés del niño adoptado que se sobrepone a los otros intereses legítimos que se dan en el proceso de la constitución de la adopción. Tampoco debemos olvidarnos de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor que, respecto a la adopción nacional e internacional, introduce la exigencia del requisito de idoneidad de los adoptantes, que debe ser apreciado por la entidad pública, y regula meritoriamente la adopción internacional.

Por otra parte, la reforma llevada a cabo en 1987 ha modificado la propia configuración del marco jurídico de la adopción, haciendo descansar el proceso en una tarea purammente administrativa. Por eso, esta norma ha potenciado el papel de las entidades públicas con competencia en protección de menores. Esta burocratización inicial del proceso de adopción ha venido caracterizada por la existencia de muchas dudas por parte de la doctrina civilista, pues la misma tiende a retrasar el momento de la adopción y la integración de los menores a adoptar en la futura estructura de su nueva familia.

Sin embargo, la aprobación de la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, ha impuesto la posibilidad de que las parejas de igual sexo puedan contraer matrimonio. Esta reforma ha abierto las puertas para la iniciación de un debate social sobre la idoneidad de la adopción por parejas homosexuales. Un ejemplo vivo de la discrepancia entre los sectores más conservadores y progresistas lo encontramos en el muy conocido caso del Juez de familia de Murcia Fernando Ferrín Calamita que, supuestamente, retrasó la adopción de una niña por tratarse de un matrimonio de lesbianas quienes tramitaban la adopción. Algo que tuvo sus justas repercusiones y consecuencias, ya que la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia lo condenó a dos años, tres meses y un día de inhabilitación, y a pagar 6.000 de euros de indemnización.

En este sentido, debemos señalar que, a partir de la reforma operada por esta ley que, principalmente añade la posibilidad del matrimonio por parejas homosexuales y sustituye la referencia al marido y a la mujeres por el término cónyuges, en base a la nueva redacción del apartado 4 del artículo 175, se reconoce la posibilidad de adopción de estas parejas. Evidentemente, esta reforma equilibras las posiciones de los matrimonios heterosexuales y homosexuales, pues van a tener los mismos derechos y van a estar en igualdad de condiciones en cuanto a la adopción nacional.

Más dudoso parece este tema en cuanto a la adopción internacional. En esencia, porque en la práctica, si estos matrimonios quieren adoptar a un niño, no podrán recurrir a la adopción internacional, porque los países de origen de los niños no van a reconocer su situación. La paradójico es que, en cambio, estas parejas sí podrían adoptar en estos países como familias monoparentales. como ocurría en España hasta la aprobación de esta reforma del año 2005. En este sentido, resulta ilustrativo el caso fallado por la Justicia europea, por medio del Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo, que condenó en el año 2008, a Francia por discriminar a una mujer al tener en cuenta su orientación sexual a la hora de decidir sobre una demanda de adopción solicitada por la demandante. Esta sentencia, es la primera del Tribunal en la que se condena a un país por discriminar a un homosexual en un proceso de adopción, sentando, además, jurisprudencia, siendo vinculante para cualquiera de los países que han suscrito la Convención Europea de Derechos Humanos.

2. Derecho Comparado

En cuanto al Derecho Comparado, Holanda, fue el primer Estado que permitió que las parejas homosexuales adoptaran un niño, aunque en las mismas condiciones que se les exige a una pareja de heterosexuales, por ejemplo convivir juntos por lo menos por tres años. En 2001, se adoptó una ley en la que establece que los niños deben tener la nacionalidad holandesa para poder así evitar futuros conflictos legales con países extranjeros, que no adoptan esta postula.
También forman parte de esta decisión Estados Unidos, Gran Bretaña, Dinamarca, Suecia, Inslandia, Noruega, Canadá y Alemania. En Estados Unidos, no todos los Estados aceptan la misma postura. En New Jersey desde fines del año 1997, se les permite a los homosexuales a adoptar niños. Aunque hay otros, como Florida, que lo prohíben. Es por esta razón que en la mayoría de los casos, que ocurren en otros Estados, se deja la decisión en manos de la Justicia. En Gran Bretaña, la decisión de que los homosexuales adopten a un niño, es legal desde fines del 2002. Dinamarca fue el primer país que permitió el casamiento entre homosexuales, y desde 1985 estas parejas únicamente pueden llegar a adoptar niños de parejas que hayan tenido anteriormente. En Suecia, desde comienzos de 2003, se ha permitido que las parejas de homosexuales que tengan derecho a adoptar niños. En el año 2006 se aprueba en Islandia una ley que le permite adoptar niños a parejas homosexuales con una relación estable de más de cinco años. Bélgica aprueba una ley similar ese mismo año y Noruega, en el año 2008, legaliza tanto la unión civil entre homosexuales como también la posibilidad de adoptar niños.

También pueden ser niños extranjeros, en especial, niños de los países de Corea del Sur, Colombia y China. Aunque esta adopción de niños extranjeros luego se torna difícil frente a la decisión de los países que se encuentran asociados con las agencias de adopción ya que algunas no comparten el tema. Desde mediados de 2005, se ha permitido que las mujeres homosexuales recurran a la inseminación artificial para tener hijos. Canadá es uno de los países que desde hace poco tiempo adoptó la decisión de autorizar el casamiento entre los homosexuales como así también la adopción por parte de ellos de un niño. En Alemania esto no se permitía, pero desde 2001, desde la vigencia del “Contrato de Vida en común”, se les permite a las parejas de homosexuales a adoptar un niño, aunque viviendo con su pareja. En Australia la adopción por parte de parejas homosexuales fue permitida en el estado de Western Australia a partir de 2002. También en Capital Territory (Camberra). En Sudáfrica desde 2002 se ha reconocido el derecho a las parejas de homosexuales de adoptar niños, aunque en el resto de África es ilegal.

En cuanto, a la situación existente en los paises iberoamericanos, Uruguay ha adoptado una ley pionera en América Latina que permite la adopción a parejas de homosexuales. La norma ha sido aprobada por mayoría absoluta en el Senado y entrará en vigor cuando la firme el Ejecutivo presidido por el socialista Tabaré Vázquez, lo que probablemente sucederá antes de las elecciones generales del 25 de octubre. No obstante, en Colombia, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, un ciudadano ha demandado parcialmente el numeral 3 del artículo 68 de ley 1098 de 2006 que establecía que podrían adoptar “Conjuntamente los compañeros permanentes” y el artículo 1 de la Ley 54 de 1990 en los fragmentos normativos “Un hombre y una mujer” y “Al hombre y a la mujer que forman parte de la unión marital de hecho.

En el siguiente post analizaremos el marco jurídico establecido en el Código Civil para poder iniciar un proceso de adopción en España.

http://www.iuriscivilis.com/2009/09/el-proceso-de-adopcion-en-la.html

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